OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO E A PRÁTICA FAMILIARISTA

Elizete Rodrigues Santos Carvalho Advogada. Mediadora judicial e extrajudicial. Especialista em Mediação e Arbitragem; Especializando em Família e Sucessões. Membro da Comissão de Família da OAB/MG. elztcarvalho@hotmail.com

1 Introdução

Os Meios Adequados de Solução de Controvérsias-MASCS, entre eles a Mediação são atualmente considerados uma grande conquista para a área jurídica e social. Nota-se que o desenvolvimento dos MASCS vem possibilitando a democratização do acesso à ordem jurídica justa e ao fluxo da comunicação entre as partes que, de forma solidária e cooperativa resolvem, por si mesmas, seus conflitos de interesse sendo, isso, essencial para o Direito de Família.

O objetivo do presente trabalho é trazer à tona os princípios norteadores da Mediação suas bases legais, éticas e funcionais com enfoque principal no macro princípio da dignidade da pessoa humana, sua aplicabilidade no Direito de Família fundamentado nos princípios da afetividade, solidariedade, responsabilidade, entre outros. Família que procura, ao final e às contas, a realização plena de seus membros, a comunhão de afetos, a consideração e o respeito mútuos, independentemente dos vínculos que a compõe. Para tanto o presente trabalho apresenta, além desta introdução, outras três seções.

A segunda seção trata do princípio da dignidade da pessoa humana, na perspectiva da autonomia e autodeterminação conferindo, dentro de uma sociedade cada vez mais plural, a inclusão social. Apresenta como os autores referenciados tratam do tema interligando-o como marco fundamental, tanto ao Direito de Família como à Mediação.

Na terceira seção são elencados os princípios legais da Mediação e outros princípios presentes nos códigos de ética do mediador judicial e extrajudicial, evidenciando que observar esses princípios é decisivo para a prática da Mediação.

Por fim, na quarta seção, discorre-se sobre os pontos centrais abordados durante o estudo apresentando as principais conclusões.

O desenvolvimento deste trabalho se deu por meio de pesquisa bibliográfica e revisão da literatura, com o objetivo de possibilitar melhor entendimento sobre o tema do estudo em termos teóricos e possível utilização na prática diária familiarista.

2 Família: mediação e a dignidade da pessoa humana

Na contemporaneidade o Direito procura insistentemente retomar suas bases éticas, procedimentais e teóricas, capazes de, na prática, servir como instrumento de respostas reais aos que procuram resolver as suas contendas por meio do aparato jurídico.

No Direito democrático nota-se a valorização da diversidade de valores e objetivos, que sobreleva a importância de se rediscutir o papel da autodeterminação individual. É importante compreender que o reconhecimento de uma sociedade plural reflete a necessidade de se considerar a autonomia como base de um Direito que promova a inclusão (NAVES, 2014 p. 2).

Na organização jurídica atualizada de família não é mais possível prescindir de normas que não estejam assentadas ou não levem em consideração a dignidade humana. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2016, p.111) “a dignidade é também um princípio ético que paira, norteia e pressupõe vários outros princípios, já que não é possível pensar em ser humano sem dignidade”.

Os princípios fundamentais da República, entre eles a cidadania e dignidade da pessoa humana (art.1º, II e III da CRFB de1988) impôs ao Direito de Família instalá-los em sua estrutura rompendo definitivamente com velhas concepções. Sendo a dignidade da pessoa humana um paradigma universal do qual não se esquiva um Estado Democrático de Direito, a pauta da proteção e promoção dessa pessoa surge como um comando imperativo a todos os operadores do Direito a precaver-se de preconceitos, sobretudo na esfera do Direito de Família, que tem a intimidade, a afetividade e a felicidade como seus principais valores (PEREIRA, p. 27, 126 e 127).

Para Fernanda Tartuce (2016, p.189) “a Mediação tem importantes diretrizes para sua escorreita verificação. Sua base de sustentação e expansão tem sido o princípio da dignidade humana”. Segundo a autora um dos pilares dos meios consensuais é o reconhecimento do poder de decisão com liberdade e autodeterminação.

Na mesma linha, Aguida Arruda Barbosa (2015, p.40) aduz que a conquista constitucional do princípio da dignidade humana é uma revolucionária mudança a ser implantada na cultura jurídica contemporânea, deixando cada vez mais para trás os “ranços do positivismo” centrado, fundamentalmente, na cultura do litígio.

Neste cenário, a distribuição de justiça pela atividade jurisdicional do Estado, surge em conformidade com a principiologia que envolve o Direito das Famílias e da Mediação.

3 Princípios da mediação

A Mediação, não deixa de ter forte carga pedagógica, seus princípios propõem mudanças no comportamento humano capaz de incentivar a construção de uma nova forma de diálogo entre as pessoas. Para se concretizar, vale-se de princípios e uma série de técnicas capazes de promover uma comunicação eficaz, principalmente por meio de uma escuta qualificada. A Mediação traz para o campo jurídico a interlocução com outras áreas do saber como, por exemplo, as ciências humanas. Trata-se de um conhecimento interdisciplinar a serviço do acesso à justiça (BARBOSA, 2015, p.36).

Os princípios da Mediação dizem respeito à sua base, não há como iniciar nenhuma conversação, no sentido de mediar, sem que esses princípios sejam intencionalmente considerados. São as bases éticas e funcionais do instituto.

O reconhecimento dos princípios no plano normativo é encontrado no Código de Processo Civil - CPC/2015 que afirma no artigo 166 que a Mediação e a Conciliação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Na mesma perspectiva a Lei 13.140/2015 Lei da Mediação, destaca no seu artigo 2º, incisos I a VIII, que são princípios da Mediação a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade e a boa-fé.

Percebe-se que os princípios informadores tanto do CPC quanto da Lei da Mediação, ambos do ano de 2015, incluem princípios que, mesmo não fazendo parte de um e outro, se complementam, formando um arcabouço legal, que trata da solução consensual dos conflitos.

A esses princípios legais o Código de Ética dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, artigo 1º da Resolução 125/2010 do CNJ, acrescenta como princípios o respeito à ordem pública e às leis vigentes, o empoderamento e a validação e, no Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA, são inseridos a credibilidade, a diligência e a competência do mediador.

A partir dessas considerações, apresenta-se a seguir os fundamentos dos princípios da Mediação que norteiam todo o embasamento ético e funcional da prática.

3.1 Autonomia da vontade das partes

O princípio da autonomia da vontade supõe a deliberação expressa de pessoas plenamente capazes, com poder suficiente para definir todas as questões a tratar no processo de Mediação. Por este princípio, é de fundamental importância que as partes envolvidas queiram livremente decidir, sendo a vontade dessas soberanas. Aqueles que buscam a Mediação devem acreditar que poderão obter entre si um resultado satisfatório, uma vez que as decisões serão tomadas, voluntariamente, com plena liberdade, por elas (RODRIGUES JÚNIOR, 2006, p.85).

O princípio da autonomia da vontade é também conhecido como o da autodeterminação. Na Mediação o exercício da autonomia é essencial, tratando os indivíduos como protagonistas do processo, capazes de decidirem os rumos que darão à controvérsia, buscando, por eles mesmos, as soluções para o caso concreto.

Dessa forma, a Mediação só se inicia se houver aceitação expressa de ambas as partes, que escolhem qual o caminho a seguir e quais decisões tomar.

A partir do princípio da autonomia das partes, o papel do mediador é o de facilitador do diálogo, sendo restabelecido a comunicação, as partes envolvidas estarão, em regra, aptas a resolverem a questão. Neste sentido, esclarece Fernanda Tartuce (2016, p.193) que ao mediador caberá gerar oportunidades de conversação, estimular o diálogo, auxiliar as partes, pontuando as decisões possíveis, porém, jamais solucionará os problemas, os quais pertencem às partes mediadas.

Pelo exposto, percebe-se, que a Mediação em nenhuma circunstância pode ser um processo impositivo, sob o risco de comprometimento de toda a sua validade, não tendo o mediador qualquer poder de decisão frente ao conflito. As partes é que decidirão os aspectos do problema posto a solucionar e, somente elas, poderão decidir quais os rumos tomarão quanto as questões por elas trazidas. Isso é o pleno exercício da autonomia da vontade das partes.

3.2 Confidencialidade

A confidencialidade é a garantia de que os participantes podem se expressar com abertura e transparência, confiantes de que o espaço é a eles reservado, sem qualquer prejuízo decorrentes da atuação pautada na boa-fé.

Na Resolução 125 de 2010 do CNJ é dever de confidencialidade manter sigilo sobre as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo o conciliador/mediador ser testemunha no caso nem atuar como advogado dos envolvidos em qualquer hipótese. No mesmo sentido, caminham as exceções à confidencialidade previstas no art.30 e 31 da Lei n.13.140, de 2015, acrescentando o dever de informação à administração tributária (art.30 §4°), a ocorrência de crime de ordem pública (art.30, §3º) e o dever de confidencialidade da informação prestada por uma parte na sessão privada, podendo ser revelada a outra parte se expressamente autorizado (art. 31).

Assim, pelo princípio da confidencialidade, o mediador - e todas as demais pessoas envolvidas no processo (art. 1º, Lei 13.140/2015) - manterá sob sigilo, todas as informações, relatos, fatos, situações, propostas, garantindo às partes a proteção de suas manifestações e que nada poderá ser utilizado para proveito próprio ou de outrem, independentemente do resultado da Mediação. Define também que o mediador não poderá testemunhar sobre nenhum dos elementos citados em processos subsequentes, direta ou indiretamente referentes aquela Mediação. Salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes.

3.3 Isonomia

A isonomia diz respeito a igualdade de oportunidades proporcionadas aos participantes durante o processo de Mediação.

Apesar da oportunidade de manifestação igual, conferida a todos as partes, pode ocorrer desequilíbrio de poder entre estas. Essa disparidade de poder pode advir de percepções errôneas da situação, bem como de uma relação em que uma parte esteja visivelmente em posição de fraqueza em relação à outra, sem que ambas saibam disso (TARTUCE, 2016, p. 216)

Caso isto ocorra, é necessário que o mediador busque técnicas próprias que objetivam restabelecer o equilíbrio na participação.

As pessoas envolvidas na controvérsia, devem se sentir incluídas e respeitadas em suas manifestações. De acordo com Fernanda Tartuce (2016, p.215), o mediador pelo princípio da isonomia, informará todos os passos do procedimento evitando equívocos quanto ao teor das comunicações e sobre possível acordo ou não. Devem todos estarem cientes dos princípios da Mediação, bem como do espaço colaborativo em que se encontram, na busca de interesses comuns.

3.4 Decisão informada

O mediador deverá observar se as partes estão providas de dados suficientes sobre os direitos envolvidos na controvérsia, de modo que seja possível a tomada de decisão consciente.

Ademais, o mediador não deve permitir que a falta de informações leve as partes a tomarem decisões contrárias aos seus direitos. Não cabe, entretanto, a sua atuação como assessor técnico das partes. Deve tão somente se assegurar que os envolvidos detêm dados suficientes para realizarem suas escolhas. Caso observada qualquer deficiência neste sentido, o mediador precisará adverti-las para que busquem as informações com seus advogados, evitando a celebração de falsos acordos, inexistentes no mundo jurídico, e sem eficácia quanto ao seu cumprimento (TARTUCE, 2016, 194-195).

Ressalta-se, por fim, que o princípio da decisão informada tem uma forte ligação com o princípio da independência, isso porque ao mediador é vetado o prosseguimento do processo de Mediação quando este tem ligação com qualquer uma das partes. Além disso o mediador deve informar as partes fatos anteriores que de alguma forma possam afetar o processo de independência (SAMPAIO; BRAGA NETO, 2014, P. 40)

3.5 Independência

Por este princípio o mediador deve atuar com total independência e liberdade sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível (RESOLUÇÃO 125/2010 CNJ, anexo III).

3.6 Informalidade

Quando se fala em informalidade trata-se de afirmar que não há forma predeterminada. Os objetivos devem ser alcançados sem formalismos, há simplicidade nos atos, que são traçados em conjunto com as partes envolvidas num processo eminentemente dialógico (SALES, 2003, p.50)

Neste sentido, as partes e o mediador têm liberdade para criar regras, decidir a dinâmica do processo, formular passos a serem seguidos, não havendo um roteiro rígido a ser seguido. Embora haja liberdade, devem ser respeitados os princípios básicos da Mediação, a natureza do conflito, as características das partes, as pautas, métodos e técnicas utilizadas em prol da busca da resolução da controvérsia (RODRIGUES JÚNIOR,2006, p.88).

O princípio da informalidade, dentre outras possibilidades, favorece a comunicação, o diálogo e as trocas entre o mediador e as partes, descontraindo o ambiente, inserindo a tranquilidade e a serenidade necessária, para que as partes encontrem a solução mais favorável para resolução dos seus conflitos de interesses.

3.7 Oralidade

Na Mediação a proposta é que cada um possa falar com liberdade e sem formalismos, é um espaço de diálogo, de trocas, onde o mediador está entre as pessoas, não acima delas, é parte do processo que facilita, por meio de técnicas próprias, a busca pelo consenso.

A Mediação se desenrola por meio de uma linguagem essencialmente oral, respeitando a forma, o modo de se comunicar dos envolvidos no processo. Segundo Fernanda Tartuce (2016, p.200) “busca-se viabilizar um espaço de comunicação entre os envolvidos para que eles possam divisar saídas para seus impasses, relatando sua percepção e contribuindo para eventual elaboração de propostas”.

A despeito do mediador que usar todas as técnicas e conhecimentos na condução das comunicações, são as partes que se comunicam direta e livremente, sem imposições, considerando todas as soluções, não há a obrigatoriedade de se chegar a acordo, e podem os interessados encerrar a Mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante.

3.8 Busca do consenso

A partir do princípio da oralidade, extrai-se que todo o diálogo e qualquer decisão serão construídos consensual e livremente pelos mediandos, que participam do processo de Mediação nas mesmas condições de igualdade de oportunidades e liberdade para a tomada de decisões.

A busca pelo consenso estimula a não competitividade e a cooperação entre os interessados. Compete ao mediador propiciar condições para que os envolvidos por seus próprios meios busquem soluções úteis a serem trabalhadas no processo de Mediação. (SALES, 2006, p.47).

O princípio da busca do consenso é inerente à autocomposição, devendo perpassar toda a pauta do mediador como facilitador do diálogo.

Para os estudiosos do tema a busca do consenso não impõe a celebração de acordos a qualquer custo e de qualquer forma. Para a Mediação, mesmo que não exista um acordo, o processo pode ser positivo ao ter possibilitado o resgate do mínimo de diálogo entre as pessoas e por terem esclarecido melhor sobre suas possibilidades e limites frente aos problemas apresentados.

3.9 Imparcialidade

O mediador deve manter-se equidistante e ausente de comprometimento em relação aos envolvidos no conflito, assegurando aos participantes, um tratamento equitativo, isento e imparcial. Para atuar dessa forma, deverá ser completamente estranho aos interesses em jogo, tendo, pois, credibilidade para agir no processo pela certeza de sua independência.

Adicionalmente, a imparcialidade impõe ao mediador não se manifestar, expondo qualquer juízo de valor ou sem induzir ou instigar as partes à tomada de qualquer decisão. Assim, o mediador não faz propostas, tendo o fundamental papel de possibilitar que os próprios envolvidos na demanda, resgatem ou assumam a reponsabilidade pelas próprias escolhas (VASCONCELOS, 2017, p.227).

O mediador deve procurar compreender a realidade dos mediandos, sem qualquer preconceito, abnegando-se de toda ação ou conduta, seja verbal ou não verbal, que manifeste qualquer tipo de preferência entre os participantes da Mediação, cuidando, a todo tempo, do devido equilíbrio de poder entre eles.

3.10 Boa-fé

O princípio da boa-fé refere-se à participação leal e interessada em atuar de forma positiva frente as questões controvertidas, de forma que a busca pelo consenso possa se desenvolver de forma eficiente.

Se as pessoas dispuserem, com boa-fé, a comparecer à Mediação o mediador terá a oportunidade de aplicar técnicas da Mediação, e propiciar, caso as partes desejem, a busca de saídas produtivas para os impasses. Caso contrário, pessoas com um histórico de negociações de má-fé, emocionalmente instáveis, carregadas de ódio, ou tentando punir a outra parte, podem comprometer a Mediação, tornando ineficaz a atuação do mediador (TARTUCE, 2016, p.211).

Para Adolfo Braga Neto (2017, p.93) “o conflito traz sempre o desrespeitar mútuo, que pode ser identificado tanto com relação à falta de reconhecimento sobre aspectos pessoais quanto com relação à imposição de vontade de um sobre o outro”, neste sentido a Mediação propõe auxiliar as pessoas a perceberem e se reconhecerem mutuamente em busca do resgate do respeito às individualidades de cada um e suas visões únicas.

O princípio da boa-fé, envolve as tratativas em busca da satisfação de interesses comuns, embora conflituosos. Na Mediação não se constituem provas ou denúncias que possam valer em qualquer ambiente. É meio consensual, voluntário, sendo essencial que haja disposição e boa-fé para se comunicar e buscar soluções.

3.11 Outros princípios

Adicionalmente, elencam-se outros princípios norteadores da conduta do mediador, extraídos do Código de Ética dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, da Resolução CNJ nº 125/2010 e do Código de Ética para Mediadores Extrajudiciais do CONIMA, são eles: a. Credibilidade: o mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, franco e coerente; b. Competência: refere-se à capacidade efetiva de realizar a Mediação no caso concreto; c. Diligência: cuidado e a prudência na condução do processo. O mediador deve estar atento e perseguir a regularidade processual, com base nos princípios e na ética de sua atuação; d. Respeito à ordem pública e às leis vigentes: o mediador deve velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; e. Empoderamento: os mediandos devem ser estimulados a aprender a resolver por si próprios os seus conflitos futuros; f. Validação: o mediador conduzirá o processo de modo a estimular os interessados a se perceberem e ao outro, como seres humanos merecedores de atenção e de respeito.

Feitas estas breves considerações sobre os princípios da Mediação destaca-se, a recomendação aos advogados(as) de Aguida Arruda Barbosa (2015, p.44):

Aos advogados, fica aqui a recomendação de repensar sua atuação profissional, enriquecida pelo espírito da Mediação – um comportamento ético- criando espaço de fala e escuta, permitindo que os conflitos sejam transformados, a partir do reconhecimento das emoções e do sofrimento dos sujeitos de direito. A Mediação é a certeza de que o custo emocional e financeiro será bem menor, e que o advogado terá a sensação de ampla atuação pessoal na prática profissional, suportando com conhecimentos teórico e treinamento técnico os desgastes da carga emocional dos clientes. Mediação é ética.

Corroborando com o convite da autora, que exalta a importância da Mediação para a prática advocatícia, parte-se à conclusão.

4 Conclusão

O presente trabalho apresentou os princípios da Mediação como base precípua de todo o procedimento. Evidenciou que esses princípios estão diretamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana e à cidadania. Procurou igualmente demonstrar que a partir do conhecimento da Mediação e seus princípios é possível incorporá-los, no que couber, à prática no Direito de Família. O despertar da comunidade jurídica para esse conhecimento certamente aprimorará a atuação dos operadores do Direito tanto na área judicial como extrajudicial.

Intentou também demonstrar que os princípios que regem a Mediação confirmam como seus fundamentos são cruciais, tanto para a capacitação como para a condução ética do trabalho do mediador(a). Esses objetivam preservar a integridade do procedimento e proteger os que o utilizam, integrando uma nova realidade onde o Estado transfere ao cidadão decidir qual rumo dará às suas controvérsias.

Buscou ao mesmo tempo demonstrar que a Mediação, através de seus princípios, é um procedimento, que pressupõe o entrosamento buscando a consensualidade entre as partes enredadas no conflito, por mais complexos que esses sejam e, que qualquer resultado dela advinda, representa o que os envolvidos expressam e se comprometem a cumprir, por isso, soluções mais propensas a serem efetivadas.

Por fim, espera-se que os princípios da Mediação e os do Direito de Família, esses últimos amplamente conhecidos e aplicados no âmbito jurídico sejam includentes e, como visto, ao partirem do macro princípio da dignidade da pessoa humana, possam de alguma forma se complementar e servir para ampliar o acesso dos membros das famílias a uma ordem jurídica, reconhecida por eles, enquanto responsáveis diretos pela decisão, como mais justa.

Referências

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